Durch eigenes auf einen Vertragsabschluss gerichtetes Tätigwerden des Beklagten ist kein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen, aus dem sich eine ihn treffende Vergütungspflicht ergeben könnte. Dafür, dass er die behaupteten R-Gespräche selbst entgegengenommen hat, hat die Klägerin keinen Beweis angeboten.

Die Klägerin hat in der Anspruchsbegründung lediglich floskelhaft vorgetragen, "die beklagte Partei" habe die in den Rechnungen ausgewiesenen Dienstleistungen in Anspruch genommen. Damit ist ein eigenes Handeln des Beklagten schon nicht ausreichend dargelegt. Da die Klägerin beweispflichtig für einen Vertragsschluss durch den Beklagten selbst ist, ist es auch unbeachtlich, dass sie mit Nichtwissen bestreitet, dass der Beklagte die Gespräche nicht entgegengenommen hat. Angesichts des Umstandes, dass im Haushalt des Beklagten unbestritten jedenfalls auch die beiden Töchter (...) wohnen, kommt ein Anscheinsbeweis dafür, dass gerade der Beklagte persönlich die jeweiligen Gespräche entgegengenommen hat, von vornherein nicht in Betracht.

Unter rechtlichen Gesichtspunkten würde sich es sich als willkürlich erweisen, allein daraus, dass der Beklagte Inhaber des Telefonanschlusses ist, den Schluss zu ziehen, er habe auch die entsprechenden Telefonate geführt. Diese Annahme ist ebenso sachfremd und verfehlt wie diejenige, ein Fahrzeughalter habe das entsprechende Fahrzeug zu einem bestimmten Zeitpunkt geführt (vgl. dazu BVerfG, B. v. 31.3.1993, NJW 1994, S. 847).

Dementsprechend hat die Rechtsprechung regelmäßig auch höhere Anforderungen an die Annahme eines Anscheinsbeweises zu Lasten von Anschlussinhabern gestellt. So etwa die Sicherung des Zugangs zum BTX-Netz durch das Erfordernis der Eingabe einer Kennziffer sowie des persönlichen Kennworts eines Benutzers (vgl. OLG Köln, Urt. v. 21.11.1997, NJW-RR 1993, S. 1277, 1279; vgl. auch OLG Oldenburg, Urt. v, 11.1.1993, NJW 1993, S. 1400 - dieses allerdings unter Vermengung der rechtlichen Grundlagen von Anscheinsbeweis und Anscheinsvollmacht).

In Anbetracht der häufig niedrigen Sicherheitsstandards von Passwörtern wird in der Rechtsprechung aber selbst in solchen Fällen die Möglichkeit eines Anscheinsbeweises verneint (vgl. z.B. LG Bonn, Urt. v. 19.12.2003, 2 O 472/03; CR 2004, S. 218 zur passwortgeschützten Teilnahme an einer Internetauktion).

Sofern die behaupteten Telefonate von den Töchtern des Beklagten geführt worden sein sollten, scheidet eine Haftung des Beklagten aus. Ihr Verhalten wäre dem Beklagten weder aus dem Gesichtspunkt der Anscheinsvollmacht (1.) noch aus demjenigen der Duldungsvollmacht (2.) oder aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten (3.) zurechenbar. Die Klägerin kann sich insoweit auch nicht auf 2.5. ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen berufen (4.).

Wie das Gericht bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 3.11.2004 (Bl. 94f d.A.) ausgeführt hat, kommt eine Haftung des Vertretenen aufgrund einer Anscheinsvollmacht nur in Betracht, wenn der Geschäftsgegner die den Rechtsschein begründenden und dem Vertretenen zurechenbaren Umstände im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses gekannt, auf den Rechtsschein vertraut hat, und dieses Vertrauen für seine geschäftliche Entschließung ursächlich geworden ist (BGH, Urt. v. 14.3.2000, XI ZR 55/99, BGHR BGB § 167 Anscheinsvollmacht 9 m. w. Nachw., zitiert nach juris; vgl. auch LG Bonn, Versäumnisurt. v. 7.8.2001, 2 O 450/00, bestätigt durch OLG Köln, Urt. v. 6.9.2002, CR 2003, S. 55; ; LG Bonn, Urt. v. 19.12.2003, 2 O472/03).

Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Die Klägerin kannte bei Herstellung der von ihr behaupteten Telefonverbindungen die persönlichen Verhältnisse des Beklagten nicht. Wie sie selbst vorgetragen hat, ist lediglich geprüft worden, ob der jeweilige Inhaber des Telefonanschlusses einen Anschluss bei der DTAG unterhält. Allein aus diesem Umstand war weder zu entnehmen, wer im Einzelnen Zugriff auf den Telefonapparat hat, noch, dass der Anschlussinhaber mit dem Führen des jeweiligen Gespräches einverstanden gewesen wäre. Statt dessen beruht das Geschäft der Klägerin darauf, dass sie weder den Vertragspartner noch diejenige Person, die den Vertragschluss, kennt.

Die von der Klägerin angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes stehen dem nicht entgegen.

Im Fall BGH NJW 1981, S. 1727, 1729 (Urt. v. 12.3.1981) ist ausgeführt worden, dass der dortige Kläger nach Treu und Glauben aufgrund der Umstände und der Verkehrssitte darauf vertrauen durfte, Rechtsanwalt T sei dazu befugt, mit dem Kläger einen Anwaltsvertrag mit Wirkung für die Beklagte abzuschließen. Der Rechtsschein einer entsprechenden Vertretungsmacht wurde aus der Stellung des Rechtsanwalts T als eines langjährigen Kollegen des Kläger und auch daraus, dass der Bruder der Beklagten den Prozess sehr selbständig führte und mit der Sache selbst in enger Beziehung stand, abgeleitet. Irgendein Bezug zum hier vorliegenden Sachverhalt ist nicht erkennbar.

In der Entscheidung NJW 1998, S. 1854, 1855 (Urt. v. 5.3.1998) führt der Bundesgerichtshof in Übereinstimmung mit der hier vertretenen Auffassung wörtlich aus:

"Bei der Anscheinsvollmacht kann sich der Vertretene auf den Mangel der Vertretungsmacht seines Vertreters nicht berufen, wenn er schuldhaft den Rechtsschein einer Vollmacht veranlasst hat, so dass der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte von einer Bevollmächtigung ausgehen darf und von ihr ausgegangen ist. Das kommt in Betracht, wenn er nach Lage der Dinge ohne Fahrlässigkeit annehmen darf, der Vertretene kenne und dulde das Verhalten des für ihn auftretenden Vertreters (st. Rspr.; vgl. BGH, NJW-RR 1967, 308)."

Aus welchen Tatsachen die Klägerin des hier zu entscheidenden Rechtsstreits den Schluss hätte ziehen dürfen, der - ihr völlig unbekannte - Beklagte kenne und dulde das Verhalten derjenigen Personen., die die behaupteten Telefonate geführt haben, ist nicht ersichtlich.

Auch hier wäre die Sachlage lediglich anders zu beurteilen, wenn die Klägerin als vorgebliche Vertragspartnerin aufgrund weiterer Umstände als der bloßen Tatsache des Zugangs zum Telefonapparat, wie etwa der Kenntnis von einem Kennwort (vgl. etwa OLG Köln, Urt. v. 30.4.1993, NJW-RR 1994, S. 177, 178; LG Bonn, Urt. v. 19.12.2003, 2 O 472/03, CR 2004, S. 218) folgern könnte, die Nutzung geschehe mit Billigung des Anschlussinhabers.

Soweit gleichwohl von anderen Instanzgerichten die Auffassung vertreten wird, in Fällen wie dem vorliegenden komme eine Anscheinsvollmacht in Betracht (so etwa LG Braunschweig, B. v. 26.5.2004, 8 S 218/04 (032); AG Nettetal, Urt. v. 9.5.2004, 19 C 91/04; AG Nürnberg, Urt. v. 24.6.2004, 34 C 2207/04; wohl auch - was mangels jeglicher Begründung der dortigen Ausführungen nur vermutet werden kann - AG Salzgitter, Urt. v. 21.6.2004. 12 C 177/04; AG Frankfurt am Main, Urt. v. 15.6.2004, 30 C718/04 - 32; AG Marbach a.N., Urt. v. 25.5.2004, 1 C 147/04) oder - noch weiter gehend - allein darin, dass anderen Personen die Möglichkeit eröffnet wird, Telefongespräche anzunehmen, liege eine Genehmigung sämtlicher verursachter Kosten (so AG Dortmund, Urt. v. 6.7.2004, 133 C 7173/04) ist dem aus Rechtsgründen nicht zu folgen (ebenso wie hier, wenn auch ohne nähere Begründung, für Telefonate, die von Mitarbeitern des Anschlussinhabers geführt werden: OLG Hamburg, Urt. v. 17.12.1998, NJW-RR 2000, S, 559, 560).

Eine aktuellere Argumentation geht dahin, es sei dem Softwareanbieter im multimedialen Zeitalter, anders als dem Ladeninhaber bei Geschäften mit persönlichem Kundenkontakt naturgemäß nicht möglich, sich der Identität seines Vertragspartners zu vergewissern, so dass schon aus diesem Grunde die Einrichtung eines entsprechenden Schutzmechanismus gegen vom Anschlussinhaber nicht gebilligte Rechtsgeschäfte allein diesem obliege (so LG Berlin, Urt. v. 11.7.2001, ZAP Aktuell 2002, S. 565, zitiert nach Juris; dem folgend- diesen Standpunkt fast zwei Jahre nach Abänderung des vorbezeichneten Urteils als "überwiegend vertreten" titulierend, ohne die Gegenauffassung von KG und BGH auch nur zu erwähnen - AG Kempen, Urt.v. 13.8.2004, 14 C 159/04; das Urteil des LG Berlin fast wörtlich als eigene Auffassung wiedergebend, ohne die Quelle mitzuteilen: AG Lippstadt, Urt. v. 20.2.2004, 1 C 256/03).

Diese Argumentation hat indes nichts mehr mit der Frage zu tun, wann die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht greifen, sondern sie liefert schlichte, sich innovativ gebärdende Worthülsen, um eine Begründung dafür vermeiden zu müssen, warum - um im Bude zu bleiben - derjenige Ladenbesitzer, der seine Tür weit für das Publikum öffnet, sich selbst mitsamt seinen Mitarbeitern aber anderenorts aufhält und hofft, dass jeder Kunde Namen und Anschrift hinterlässt oder den Zahlbetrag in bar in die Kasse legt, denselben Vertrauensschutz genießen muss wie derjenige, der seinen Kunden hinter dem Tresen gegenübertritt und die Ware nur gegen Geld herausgibt.

Die weiteren, den Untergang von Teilbereichen unserer Rechtsordnung heraufbeschwörenden Ausführungen dazu, dass eine entgegenstehende Auffassung dazu führen würde, "dass sämtliche durch die Nutzung seitens Minderjähriger verursachten Kosten, sei es Strom, normale Fernsprechgebühren o.a. vom Vertragspartner des jeweiligen Versorgungsunternehmens nicht bezahlt werden müssen" (LG Berlin, a.a.O.) zeichnen sich durch Fehlen elementarer Rechtskenntnisse aus. Sie beruhen offenbar auf der Vermutung, Verträge über die Inanspruchnahme von Elektrizität kämen jeweils durch das Betätigen eines Schalters, Verträge über die Begleichung der Kosten von Festnetzanschlüssen durch das jeweilige Telefonat zustande.

Tatsächlich besteht kein Anlass, gefestigte Rechtsgrundsätze nur deshalb aufzugeben, weil ein Unternehmer Gewinne mit einem Geschäft realisieren möchte, das das Risiko in sich trägt, bestimmte Forderungen nicht durchsetzen zu können. Dementsprechend ist die obergerichtliche Rechtsprechung der o.g. Argumentation des LG Berlin zu Recht nicht gefolgt (vgl. KG, 27.1.2003, NJW-RR 2003, S. 637; BGH, Urt. v. 4.3.2004, NJW 2004, S. 1590ff).

Darauf, ob der Beklagte bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, dass seine Töchter oder andere Personen R-Gespräche annehmen, kommt es angesichts des Fehlens schon der Grundvoraussetzungen für eine Anscheinsvollmacht nicht an. Ebenfalls unerheblich ist die Frage, ob es sich bei der Führung eines R-Gesprächs um einen üblicherweise in den Rahmen der Telekommunikation fallenden Vorgang handelt (verneinend LG Braunschweig, B. v. 26.5.2004, 3 S 213/04 (032)).

Auch die Voraussetzungen für eine Duldungsvollmacht sind nicht erfüllt. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn ohne eine Bevollmächtigung als Vertreter auftritt, und der Vertragspartner dieses bewusste Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, dass der als Vertreter bevollmächtigt ist (BGH, Urt. v. 20.4.2004, M D R 2004, S. 1011, m. zahlr. Nachw.).

Unter diesen Umständen käme die Annahme einer Duldungsvollmacht allenfalls dann in Betracht, wenn der Beklagte durch sein eigenes Verhalten - etwa das Begleichen von Rechnungen über R-Gespräche, aus denen jeweils deutlich hervorgegangen wäre, für welche Leistungen die entsprechenden Entgelte berechnet werden (vgl. z.B. den insoweit vergleichbaren Fall BGH, Urt. v. 22.10.1996, NJW 1997, S. 312)- den Anschein erweckt hätte, als sei er mit dem Handeln eines Dritten in seinem Namen einverstanden.

Tatsächlich hat der Beklagte jedoch dadurch, dass er die streitgegenständlichen Rechnungen nicht bezahlt hat, deutlich gemacht, nicht bereit zu sein, sich das Handeln Dritter zurechnen zu lassen. Irgendein anderer Umstand, aus dem die Klägerin berechtigterweise hätte entnehmen können, der Beklagte dulde die Annahme von R-Gesprächen Dritter in seinem Namen und an seinem Anschluss, ist nicht ersichtlich.

Für die Annahme, der Beklagte hafte aus allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen für die Annahme von R-Gesprächen an seinem Anschluss durch seine Töchter oder andere Dritte, ist ebenfalls kein Raum. Denn die Tatsache an sich, dass der Beklagte Inhaber eines Telefonanschlusses ist und dass andere Personen die Möglichkeit haben, eingehende Gespräche entgegenzunehmen, begründet keinerlei Rechtsschein dahin, dass jede dieser Personen vom Beklagten bevollmächtigt ist, entgeltliche Verträge für ihn abzuschließen. Wer einen beliebigen Telefonanschluss anwählt und mit dem jeweiligen Gesprächspartner einen Vertrag schließt, hat keinen berechtigten Anlass, davon auszugehen, der von ihm abgeschlossene Vertrag sei mit dem Anschlussinhaber zustande gekommen.

Irgendein Gesichtspunkt, warum ein Telefondienstleister insoweit anders behandelt werden müsste als ein Unternehmer, der eine X-beliebige andere Leistung am Telefon vertreibt, ist nicht ersichtlich. Der Zeitschriftenwerber, der sich mit der minderjährigen Tochter des Anschlussinhabers unterhält, wird nicht im Ernst davon ausgehen, das "Ja" der Tochter verpflichte den Vater. Der Telefondienstleister befindet sich nur insoweit in einer anderen Position, als er nicht einmal direkten Kontakt wenigstens zur Tochter herstellt. Warum dieses Verhalten besonders schutzwürdig sein sollte, erschließt sich dem Gericht nicht.

Eine Haftung des Beklagten wird auch nicht durch Klausel 2.5 Satz 3 der AGB der Klägerin begründet. Denn diese AGB sind nicht wirksam in ein Vertragsverhältnis zwischen den Parteien einbezogen worden.

Soweit Dritte die behaupteten Telefonate geführt haben, ergibt sich dies bereits daraus, dass der Beklagte durch diese Personen nicht wirksam vertreten worden ist und ihm deren Verhalten auch nach den Grundsätzen der Rechtsscheinhaftung nicht zuzurechnen ist. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen unter 11.1. bis li.3. verwiesen.

Im Übrigen scheitert jegliche Einbeziehung der AGB in die vertragliche Ausgestaltung der Abwicklung von R-Gesprächen von vornherein daran, dass die Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB nicht erfüllt sind. Denn auf die AGB ist weder hingewiesen worden, noch wurde den von der Klägerin als Vertragspartner oder Bevollmächtigte angesehenen Personen die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise vorn Inhalt Kenntnis zu nehmen.

Auf die Ausnahmeregelung in § 305a Nr. 2 b) BGB kann sich die Klägerin deshalb nicht berufen, weil es an der Erfüllung der Grundvoraussetzung fehlt, wonach die andere Partei auch in diesem Fall mit der Geltung einverstanden sein muss.

Ein wie auch immer geartetes Einverständnis mit der Geltung von AGB setzt nicht nur voraus, dass der Vertragspartner des Verwenders weiß, dass eine bestimmte Leistung - wie etwa eine übliche Telefondienstleistung - regelmäßig nur auf der Grundlage von AGB erbracht wird, sondern es setzt weiter voraus, dass dem Vertragspartner des AGB-Verwenders die Idenität des AGB-Verwenders bekannt ist. Dieses Erfordernis ist unabdingbar. Das ergibt sich schon daraus, dass das Bereithalten der AGB in den Geschäftssteilen des Verwenders und die Veröffentlichung im Amtsblatt der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, die S 305a Nr. 2 BGB anspricht, leer liefe, wenn der Vertragspartner des Verwenders nicht vor Vertragsschluss die Möglichkeit hätte, festzustellen, wer mit ihm kontrahiert.

Ausweislich des Vorbringens der Klägerin (Bl. 24 d.A.) enthält jedoch die Ansage vor Zustandekommen des Gesprächs mit dem anderen Gesprächspartner keinen Hinweis darauf, dass gerade die Klägerin die entsprechende Leistung erbringen möchte. Unter diesen Umständen kann auch nicht mit einem Einverständnis des Anschlussbenutzers mit den AGB gerade der Klägerin ausgegangen werden. Auf die naheliegende Frage, ob der Gesetzgeber bei Schaffung des § 305a Nr. 2 b) BGB nicht davon ausgegangen ist, der Kunde des Telefondienstleisters müsse in jedem Falle zumindest die theoretische Möglichkeit haben, vor Kontaktaufnahme mit seinem Vertragspartner die AGB einzusehen, kommt es unter diesen Umständen nicht an.

Die Verfasser der von der Klägerin zur Untermauerung ihres Rechtsstandpunktes vorgelegten Entscheidungen (AG Salzgitter, Urt.v. 21.6.2004, 12 C 177/04; AG Marbach a.N., Urt. v, 25.5.2004. 1 C 147/04; jedenfalls im Hinblick auf die Verzugszinsen auch AG Kempten, Urt.v. 13.8.2004, 14 C 159/04) haben diesen Aspekt ersichtlich nicht einmal erkannt, so dass es folgerichtig an jeder Auseinandersetzung mit den oben dargelegten tatsächlichen Umständen fehlt.

Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, dass Nr. 4 der AGB der DTAG der Kunde auch die Preise zu zahlen hat, die durch befugte oder unbefugte Nutzung des Anschlusses durch Dritte entstanden sind, wenn und soweit er diese Nutzung zu vertreten hat. Denn diese Klausel wirkt allenfalls im Verhältnis zwischen (...) und dem Beklagten als deren Anschlussnehmer. Eine Haftung des Kunden für Forderungen, die zwischen beiderseits Vertragsfremden (R-Gespräche-Anbieter und tatsächlicher Benutzer des Anschlusses) entstanden sind, wird dadurch nicht begründet (OLG Hamburg, Urt. v. 17.12.1993, NJW-RR 2000, S. 559, 560; vgl. auch zu einer ähnlichen Klausel OGH Wien, E. v. 27.5.2003, Medien und Recht 2003, S. 337, zitiert nach Juris; auch BGH, Urt. v. 4.3.2004, NJW 2004, S. 2566 betraf einen Fall, in dem ein Telefonanschlussvertrag zur dortigen Klägerin vorlag).