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Amtsgericht Gross_Gerau
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Urteil v. 09.11.2004 - Az.: 66 G 126/04 (21) |
Leitsatz:
1. Der Anschluss-Inhaber eines Telefons muss für sämtliche Telefonkosten einstehen, die durch in seinem
Haushalt lebende Familienmitglieder verursachten worden sind.
2. Der Anschluss-Inhaber kann sich nicht auf Unkenntnis berufen, wenn es um neue Telefondienstleistungen wie die R-Gespräche
geht. Er hat vielmehr dafür Sorge zu tragen, dass der Anschluss nicht durch Dritte gegen seinen Willen benutzt wird.
3. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der R-Gespräche-Anbieter die Angabe der Kosten pro Sekunden vornimmt.
Denn es gibt im Telekommunikationsrecht weder einen allgemeinen Grundsatz noch eine gesetzliche Bestimmung, die vorschreibt,
dass Preisangaben stets in Minuten zu erfolgen haben.
4. Die gesetzlichen Vorschriften für 0190/0900-Rufnummern nach dem TKG gelten nicht für R-Gespräche.
5. Bei R-Gesprächen besteht kein Widerrufsrecht nach § 312 b BGB.
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Tenor:
In dem Rechtsstreit (...) hat das Amtsgericht Groß-Gerau durch die Richterin (...) aufgrund der mündlich an Verhandlung vom
19.10.2004 mit einer Erklärungsfrist für die Klägerin bis zum 09.11.2004 für Recht erkannt:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 617,62 ? nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
jeweiligen Basiszinssatz seit den 03.01.2004 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5. Dem Beklagten ist nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des
aufgrund des Urteils vollstreckbaren Eintrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. |
Sachverhalt:
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Vergütung für Telefondienstleistungen.
Die Klägerin bietet Telekommunikationsdienstleistungen, insbes. Call-by-Call-Dienste an. Hierzu gehört auch die Vermittlung sog.
R-Gespräche (?R-Talk"). Hierbei kann den Anrufer kostenlos eine 0800-Einwahlnumer anwählen und die Rufnummer des gewünschten
Gesprächspartners eingeben. Wenn der Angerufene einen Telefonanschluss bei der Deutschen Telekom AG (DTAG) unterhält, stellt das
System der Klägerin daraufhin eine Verbindung zu diesem her und er wird sodann über darüber informiert, dass ein R-Gespräch für
ihn vorliegt.
Durch eine automatische Ansage erfolgen sodann ein Kostenhinweis und die Aufforderung, das Gespräch durch Betätigen einer
bestimmten Tastenkombination anzunehmen, wobei die Annahme im Tonwahlverfahren erfolgt. Sofern der Angerufene das R-Gespräch
nicht entgegennehmen will, kann er die Verbindung einfach kostenfrei beenden, worauf er bei durch die automatische Ansage der
Klägerin ebenfalls hingewiesen wird.
Ziffer 2.5 der seit dem 18.12.02 im Amtblatt der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post als Mitteilung Nr.567/2002
veröffentlichten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin für die Erbringung von R-Talk-Diensten, sieht vor, dass der
Telefonanschlussinhaber die Entgelte für alle R-Gespräche zu zahlen hat, die er von seinem Anschluss aus in zurechenbarer
Weise geführt, veranlasst oder ermöglicht hat.
Es besteht die Möglichkeit, der Entgegennahme von R-Gesprächen durch Unbefugte entgegenzuwirken, indem man bzgl. bestimmter
Rufnummern eine Sperre (Rufnummernsperre) oder bei der Klägerin selbst eine generelle Sperre für durch sie vermittelte
R-Gespräche einrichten lässt oder eine Tastatursperre, die Unbefugten das Drücken der Tasten 1 und 2 unmöglich macht,
einrichte, das Tonwahlverfahren ausschaltet oder die Telekommunikationsanlage so einstellt, dass sämtliche eingehenden
Anrufe für einige Sekunden in eine Warteschleife gelegt werden, wobei durch die verzögerte Weiterverbindung die Annahme
durch den Abgerufenen automatisch verhindert wird.
Der Beklagte ist Inhaber eines Telefonanschlusses der DTAG mit der Rufnummer (...). Von diesem Anschluss aus sind in dem
Zeitraum vom 14.06.03 bis 23.06.03 über das Netz der Klägerin diverse R-Gespräche entgegengenommen und geführt worden,
wegen deren Einzelheiten auf den von beiden Parteien vorgelegten Einzelverbindungsnachweis Bezug genormten wird.
Vor der Entgegennahme der R-Gespräche erfolgte jeweils folgende automatische Ansage: ?Hallo, Sie haben ein R-Gespräch von
(Name). Dieser Teilnehmer ruft Sie aus dem Deutschen Festnetz (bzw. Mobilnetz) an. Möchten Sie dieses Gespräch für 1,9 Cent
(bzw. 2,9 Cent) pro Sekunde entgegennehmen, dann drücken Sie jetzt die 1 und die 2."
Im Übrigen verhielt es sich wie eingangs beschrieben. Die R-Gespräche wurde dann jeweils durch Betätigung der Tastennummern 1
und 2 angenommen. Die Entgelte für diese Leistung betrugen in dem vorgenannten Zeitraum wie angesagt 1,9 Cent pro Sekunde
bei einem Anruf aus dem Festsnetz und 2,9 Cent pro Sekunde bei einem Anruf aus dem Mobilfunknetz.
Demgemäß berechnete die Klägerin dem Beklagten über die DTAG für ihre in dem vorgenannten Zeitraum in Anspruch genommenen
Vermittlungsleistungen gem. Rechnung vom 08.07.03 insgesamt 617,62 ? brutto.
Hierauf reagierte der Beklagte mit einem wegen eines PC-Eingabefehlers versehentlich auf den 17.08.01 datierten Schreiben,
wegen dessen Einzelheiten auf die Akte Bezug genommen wird.
Die Klägerin erwirkte gegen den Beklagten am 23.03.04 über den Rechnungsbetrag von 617,62 ? nebst einer anwaltlichen
Kostenpauschale gem. § 26 S.2 BRAGO i.H.v. 7,80 ?, Verzugszinsen bis zum 20.03.04 i.H.v. 23,69 ? und weiteren
Verzugszinsen i.H.v. 6,22 % ab 20.03.04 einen Mahnbescheid, gegen den der Beklagte Widerspruch erhoben hat.
Die Klägerin beantragt unter Teilermäßigung in den Zinsen nunmehr, die beklagte Partei zu verurteilen, an die Klägerin
EUR 625,42 nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf EUR 617,62 ? seit dem 07.08.2003
sowie EUR 10,00 vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen.
Der Beklagte beantragt, Klageabweisung.
Er meint, ein Vergütungsanspruch der Klägerin bestünde nicht und behauptet hierzu, seine damals 14jährige Tochter habe
die Gespräche ohne seine Kenntnis entgegengenommen und Telefonate mit einer Freundin geführt. Mangels Kenntnis der
Möglichkeit von R-Gesprächen, deren Kostenpflichtigkeit, spezieller Schutzmechanismen, zumutbarer Verhinderungsmöglichkeiten
und Zugehörigkeit von R-Gesprächen zu den üblichen Telefondienstleistungen seien auch die Grundsätze der Anscheins- und
Duldungsvollmacht nicht anwendbar.
Die Klägerin könne auch nicht davon ausgehen, dass er das Handeln seiner Tochter in Kenntnis der hierfür anfallenden Kosten
dulden oder billigen würde, während angesichts seines Schreibens vom 17.08.01 auch eine nachträgliche Genehmigung
ausgeschlossen sei.
Auch habe die Klägerin nur unzulänglich über den tatsächlichen Preis der Dienstleistung unterrichtet, da eine Angabe
pro Sekunde für den Angaben in Minuten gewohnten Verbraucher verwirrend sei. Er beruft sich insoweit § 43b TKG und
meint, dass dieser analog auch auf Preisangaben für R-Gespräche anwendbar sei, während eine Verinnerlichung der
angefallenen Kosten in der kurzen Zeitspanne zwischen der Kostenansage und der Aufforderung zur Annahme des Gesprächs
auch nicht möglich sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die bisher gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen und auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. |
Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und hat auch in der Sache überwiegenden Erfolg.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten als Anschlussinhaber mit der Rufnummer (...) ein Anspruch auf Bezahlung der Vergütung für
die unstreitig im Zeitraum vom 14.06.03 bis 29.06.03 in dem aus dem Einzelverbindungsnachweis hervorgehenden Umfang von seinem
Telefonanschluss in Anspruch genommenen Telefondienstleistungen in Form von R-Gesprächen gem. Rechnung vom 08.07.03 i.H.v.
insgesamt 617,62 ? aus § 631 BGB zu.
Durch die unstreitig von dem Telefonanschluss des Beklagten aus erfolgte Entgegennahme der klägerseits angebotenen R-Gespräche
durch Betätigung der Tastenfolge 1 und 2 ist bei jedem einzelnen der in Rechnung gestellten R-Gespräche zwischen dem Beklagten
als Inhaber desselben, ggf. vertreten durch den die R-Gespräche Annehmenden, und der Klägerin als Anbieterin der
Verbindungsleistungen ein Vertrag über die Herstellung von Telefonverbindungen zu dem Anrufer und damit zur Herbeiführung
eines bestimmten Erfolges zustande gekommen, mit der Folge, dass der Beklagte zur Zahlung der vertragsgemäßen Vergütung für
jede einzelne Verbindung verpflichtet ist.
Die von dem Beklagten gegen die Zahlungsverpflichtung erhobenen Einwände sind unerheblich, insbes. stünde es dem Anspruch der
Klägerin auch nicht entgegen, wenn die R-Gespräche tatsächlich von der damals 14jährigen und damit beschränkt geschäftsfähigen
(§ 106 BGB) Tochter des Beklagten entgegengenommen worden wären, weshalb darüber auch kein Beweis zu erheben war
Denn zum einen erfolgte der Vertragsschluss nicht etwa zwischen der Klägerin als Anbieterin und dem jeweiligen
Telefonierenden, hier etwa der angerufenen Tochter, sondern vielmehr zwischen ihr und dem Anschlussinhaber, also dem Beklagten
wobei Letzterer von dem Angerufenen lediglich vertreten wird. Auf eine Geschäftsfähigkeit des Angerufenen kommt es daher
nicht an, begründet dieser durch sein Telefonat keine eigenen Rechte oder Verpflichtungen, während eine etwaige beschränkte
Geschäftsfähigkeit des Angerufenen der Wirksamkeit einer Willenserklärung desselben nicht entgegensteht (§ 165 BGB).
Es geht hier also nicht um die Frage des Minderjährigenschutzes, sondern vielmehr einzig um die Frage, ob der Anschlussinhaber
auch für diejenigen Kosten zu haften hat, die durch die Inanspruchnahme einer Telefondienstleistung eines beschränkt
geschäftsfähigen Familienmitglieds von seinem Telefonanschluss aus entstanden sind, insbes. um die Frage, ob der Beklagte
als Anschlussinhaber für den Fall, dass die streitgegenständlichen R-Gespräche tatsächlich von seiner damals 14jährigen
Tochter angenommen worden sind, wirksam i.S.d. § 164 Abs.1 BGB vertreten worden ist, wovon vorliegend auszugehen ist,
wobei ausdrückliches Handeln in fremden Namen aufgrund des Umstandes, dass jegliche von einem Telefonanschluss ausgehenden
Nutzungen im Zweifel im Namen des Anschlussinhabers erfolgen, nicht erforderlich war.
Dabei kann auch dahingestellt bleiben ob der Beklagte seiner damals 14jährigen Tochter, so sie die streitgegenständlichen
R-Gespräche tatsächlich angenommen haben sollte, eine Vollmacht hierzu erteilt hat oder nicht, weil hier in jedem Falle
eine Haftung des Beklagten zu bejahen ist.
Dies ergibt sich zum einen aus Ziffer 2.5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin für die Erbringung von
R-Talk-Diensten, die unstreitig seit dem 18.12.02 im Amtblatt der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post
als Mitteilung Nr. 567/2002 veröffentlicht und damit gem. § 305 a Nr.2 b) BGB wirksam in das Vertragsverhältnis
zwischen den Parteien miteinbezogen worden sind und der Beklagte als Anschlussinhaber gegen sich gelten lassen muss.
Dort ist ausdrücklich geregelt, dass der Telefonanschlussinhaber die Entgelte für alle R-Gespräche zu zahlen hat, die
er von seinem Anschluss aus in zurechenbarerer Weise geführt, veranlasst oder ermöglicht hat, die Vergütungspflicht
des Anschlussinhabers mithin auch solche Entgelte umfasst, die dadurch entstanden sind, dass Dritte den Anschluss
genutzt haben, sofern der Vertragskunde dies zu vertreten hat.
Dadurch ist zugleich klargestellt, dass der Anschlussinhaber sich auf eine etwaige schwebende Unwirksamkeit nach
§§ 106, 107, 108 Abs.1 BGB grundsätzlich nicht berufen kann und insoweit selbst etwaige interne Absprachen zwischen
ihm und dem Minderjährigen unbeachtlich sind, weil danach der Anschlussinhaber der Klägerin gegenüber auch ein
jederzeit mögliches wissentliches- oder fahrlässiges oder auch nur unbewusstes Überschreiten einer solchen Absprache
seitens des Minderjährigen zu vertreten hat.
Ein solches Vertretenmüssen des Beklagten ergibt sich für den Fall, dass die R-Gespräche tatsächlich von dessen
damalig 14jährigen Tochter angenommen worden sein sollten, schon daraus, dass er derselben ganz offensichtlich
ungehinderten Zugang zu seinem Telefonanschluss eingeräumt, ihr diesen, wenn man den Angaben aus dem vom
Beklagten eigens vorgelegten, auf der 17.08.01 datierten Einschreiben Glauben schenken mag (?meine Tochter hat
eine eigene Telefonnummer"), sogar eigens hat einrichten lassen, während ihr über den Anschluss mangels Darlegung
des Gegenteils durch der insofern darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten ohne jegliche Einschränkungen,
Reglementierungen und Kontrolle vollumfängliche Verfügungsgewalt eingeräumt war.
Doch selbst wein man nicht auf die AGB der Klägerin zurückgreifen wollte, sind die streitgegenständlichen Verträge
für den Fall einer Entgegennahme der R-Gespräche durch die Tochter des Beklagten wirksam zustande gekommen, haftet
der Beklagte jedenfalls aus den Grundsätzen der Rechtsscheinvollmacht in Form der Anscheinsvollmacht, in deren
Rahmen § 108 Abs. l BGB ebenfalls keine Rolle spielt.
Diese Grundsätze greifen immer dann, wenn der Vertretene - hier der Beklagte - das Handeln des Scheinvertreters -
hier der 14jährigen Tochter - nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern
können (Kennenmüssen reicht also aus) und der andere Teil - hier die Klägerin - annehmen darf, der Vertretene dulde
und billige das Handeln des Vertreters.
Genau das aber ist hier der Fall. Die Annahme der klägerischen Angebote über den Telefonanschluss des Beklagten
erzeugte für den Fall, dass die Annahme tatsächlich durch die damals 14jährige Tochter erfolgte, gegenüber der
Klägerin den Rechtsschein einer Bevollmächtigung für dieses Handeln durch den Anschlussinhaber. Ausweislich des
vorgelegten Einzelverbindungsnachweises war dieses Verhalten auch von einer gewisser Dauer und Häufigkeit, während
sich der Beklagte auch einen Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten vorwerfen lassen muss.
Denn indem der Beklagte seiner Tochter die grundsätzliche und die insofern auch völlig unreglementierte Möglichkeit
eingeräumt hat, den Telefonanschluss in der erfolgten Weise zu nutzen, hat er derselben eine Stellung eingeräumt,
die typischerweise mit einer Vollmacht verbunden ist (vgl. Palandt, BGB, § 172, Rn.21) und damit den Rechtsschein
der Vertretung in einer von ihm zu vertretenden Weise, und zwar zumindest fahrlässig gesetzt, während für die
Klägerin das Fehlen einer Vollmacht, so man angesichts der offenbar eigens für die Tochter erfolgten Einrichtung
eines Anschlusses mit eigener Telefonnummer und des Fehlens jeglicher Reglementierung von einem Fehlen überhaupt
ausgehen will, nicht, und schon gar nicht unschwer zu erkennbar war, weil sich die Annahme der R-Gespräche
ausnahmslos in dem für die Klägerin nicht zugänglichen Bereich der Sphäre des Beklagten abgespielt hat.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Beklagte mindestens für diejenigen aufzukommen, die durch eine
Inanspruchnahme von Telefondienstleistungen entstehen, die allgemein, also auch einem verständigen
Durchschnittsverbraucher bekannt sind und es auch im Jahre 2003 schon waren, und mit deren Inanspruchnahme daher
grundsätzlich zu rechen war, selbst wenn die Inanspruchnahme und die damit einhergehende Kostenverursachung von
seiner minderjährigen Tochter verursacht worden sein sollten.
Daher zählen zu der vom Beklagten als Anschlussinhaber zu tragenden Kosten nicht nur diejenigen, die durch
?normale? Festsnetztelefonate entstanden sind sondern auch diejenigen, die durch die Anwahl kostenpflichtiger
Sonderrufnummern (etwa Mehrwertdienste) oder Vorwahl einer Pre-Selection-Nummer oder eben durch die Annahme
eines R-Gesprächs verursacht worden sind, weil mit der Inanspruchnahme von diesen Telefondiensten und der
damit einhergehenden Kostenverursachung, auch etwa durch die minderjährige Tochter grundsätzlich zu rechen war.
Bezüglich der Kosten, die durch ?normale? Festsnetztelefonate, durch die Anwahl kostenpflichtiger Sonderrufnummern
(etwa Mehrwertdienste) oder Vorwahl einer Pre-Selection-Nummer entstanden sind, ist die Möglichkeit der Haftung
des Anschlussinhabers nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht in dar Rechtsprechung für den Fall, dass der
Anschlussinhaber Dritten uneingeschränkten Zugang zu seinem Anschluss gewährt, mittlerweile auch allgemein
anerkannt, und zwar unabhängig davon, ob der jeweilige Nutzer minderjährig ist oder nicht.
Gleiches muss auch für die Annahme von R-Gesprächen durch beschränkt Geschäftsfähige gelten. Hier ergibt sich
auch nichts anderes unter dem Gesichtspunkt, dass der Anrufer in den bisher entschiedenen Fällen (etwa zu
Mehrdiensten) dort der Anrufer jeweils aktiv das teure Gespräch gesucht hat, während in dem hier zu
entscheidenden Fall ein Angerufener (scheinbar) passiv am Telefonverkehr, beteiligt gewesen ist, von Passivität
nämlich keine Rede sein kann. Denn mit der Betätigung der Tastenkombination, die unstreitig zur Annahme des
R-Gesprächs erforderlich war und ist, fällt der Angerufene ebenso wie ein Anrufer die Entscheidung, ob er
das angekündigte Gespräch annehmen will oder nicht. Insofern macht es in diesem Zusammenhang rechtlich also
keinen Unterschied, ob der Minderjährige nach eigenhändiger Anwahl der Zielrufnummer ein kostenpflichtiges
Telefonat von dem Anschluss des Beklagten geführt oder wie hier die Kostenpflichtigkeit des Anrufs durch
Druck einer Tastenkombination und die damit verbundene Entgegennahme eines R-Gesprächs herbeiführt hat.
In beiden Fällen entstehen vertragliche Verpflichtungen nicht zwischen dem Besagten und seinem Festnetzanbieter,
sondern zwischen ihn und einer Drittfirma (hier der Klägerin) und in beiden Fällen wird der Minderjährige
durch Betätigung der Tastatur des Telefonapparates aktiv, während auch im letzteren Fall eine Verbindung
ohne diese aktive Mitwirkung nicht zustande zu kommen vermag. Mit dem Druck auf eine bestimmte Tastenfolge
des Telefons begründet der Minderjährige hier wie dort ein kostenpflichtiges Vertragsverhältnis, der Beklagte
also mit der Einwendung der fehlenden Vergleichbarkeit nicht gehört werden kann.
Insofern kann sich der Beklagte auch weder auf Unkenntnis der Möglichkeit von R-Gesprächen und deren Kostenpflichtigkeit
noch darauf berufen, dass solche in Deutschland erst seit kurzer Zeit in größerem Ausmaß geschäftsmäßig angeboten
würden und es diesbezüglich auch an einer zumutbaren Möglichkeit der Einrichtung vor Schutzmechanismen fehlen würde.
So gibt es die für den Anrufer geschaffene Möglichkeit, die Kosten des Telefonats im Wege eines sog. R-Gesprächs auf
den Angerufenen abwälzen zu können, schon seit Jahrzehnten und insofern auch sogar schon viel länger als die Möglichkeit
der kostenintensiven Nutzung von Mehrwertdiensten und Handys, deren Kenntnis der Beklagte wiederum nicht in Abrede
gestellt hat. Mögen Angebot und Nachfrage bei R-Gesprächen auch erst in den letzten Jahren gestiegen sein, so
ändert dies doch nichts daran, dass es die Möglichkeit schon seit langer Zeit gibt, diese Leistung daher ebenso wie
auch die viel jüngeren kostenintensiven Mehrwertdienste zu den allgemein bekannten Leistungen zu zählen ist, nichts
anderes im Übrigen auch für das Jahr 2003 zu gelten hat.
Insoweit ist es auch schon nicht glaubhaft, dass der Beklagte von dieser Möglichkeit und der damit einhergehenden
Kostenpflichtigkeit für den Angerufene bzw. des Inhabers des von diesem in Anspruch genommenen Telefonanschlusses
noch nichts gehört haben will, erweist sich dies angesichts dessen, dass die Kenntnis über die Möglichkeit von
R-Gesprächen zumindest bei Erwachsenen auch durchaus als der Allgemeinbildung zugehörig angesehen werden kann und
insoweit bei einem durchschnittlichen Verbraucher auch angenommen werden kann, jedenfalls als außerordentlich lebensfremd.
Derjenige, der sich hier auf Unkenntnis beruft, muss nicht zuletzt auch angesichts der Vermarktung und Medienpräsenz
der alten wie auch der neueren technischen Entwicklungen seine Augen schon gänzlich verschlossen haben, damit ihm
ausgerechnet die schon seit langem bestehende Möglichkeit der R-Gespräche entgangen sein kam.
Insofern will er doch auch nicht behaupten, dass er von der Einführung von Mobiltelefonen und von Mehrwertdiensten
nichts wissen will, von einer solchen Unkenntnis mangels Glaubhaftigkeit daher nicht auszugehen ist. Vielmehr liegt
es näher, dass der Beklagte die Möglichkeit zwar gekannt, aber. gleichwohl nicht in Betracht gezogen hat, was aber
seinerseits fahrlässig wäre und damit an einer Haftung nichts zu ändern vermag.
Doch selbst wem ihm diese Möglichkeit tatsächlich entgangen sein sollte, beruht dies zumindest ebenfalls auf Fahrlässigkeit.
Denn wer Dritten und sogar minderjährigen Dritten ungehinderten Zugang zu seinem Telefonanschluss eröffnet, muss sich,
wenn er sich nicht dem Vorwurf sorgfaltswidrigen Verhaltens unterziehen lassen will, im Zweifel über die älteren wie
neueren technischen Möglichkeiten kundig machen und durch geeignete Maßnahmen und entsprechende Reglementierung dafür
Sorge tragen, dass der (minderjährige) Dritte die nicht gewollten Telefondienste nicht in Anspruch nehmen kann.
Keinesfalls darf er seine Augen vor der älteren und jüngeren technischen Entwicklung verschließen. Wer aber dennoch die
Augen verschließt und sich in keiner Weise mit den technischen Entwicklungen auseinandersetzt, nicht einmal mit jenen,
die - wenn auch nicht so häufig wie andere Telefondienstleistungen, so doch aber schon seit Jahrzehnten angeboten und
in Anspruch genommen werden, der ist nicht schutzwürdig, weshalb er für die Inanspruchnahme solcher Dienste durch
Dritte auch für den Fall der Unkenntnis zu haften hat. Kennenmüssen und unbewusste Fahrlässigkeit reichen aus.
Auch kann sich der Beklagte nicht auf das von ihm im Übrigen auch nur pauschal behauptete Fehlen (zumutbarer)
Schutzmechanismen berufen. Denn die Klägerin hat zahlreiche Möglichkeiten genannt, wie man die Entgegennahme von
R-Gesprächen durch Dritte verhindern kann, die mangels substantiierter Bestreitens auch unstreitig geblieben wie
aber auch im Übrigen einleuchtend sind, während von einer Unzumutbarkeit hier keine Rede sein kann, notfalls - will
man sich die aufwendige Einrichtung von Sperren für durch die jeweiligen Anbieter vermittelte R-Gespräche bei den
jeweiligen Anbietern ersparen ? eine entsprechende Telefonanlage einzurichten ist, mit der die Tonwahl, die einzig
die Entgegennahme der R-Gespräche ermöglicht, ausgeschaltet werden oder eine Warteschleife eingerichtet werden kann,
und zusätzlich gegenüber dem Dritten, hier der Tochter, ein ausdrückliches Verbot auszusprechen ist, der Beklagte
jedoch ohne Not keinerlei Maßnahmen ergriffen hat, vielmehr einräumt die Möglichkeit der Annahme von R-Gesprächen
durch seine Tochter gar nicht erst in Betracht gezogen zu haben, was aber aus den bereits genannten Gründen
allein zu seinen Lasten geht.
Von dem Beklagten konnte im Lichte allgemein üblicher Sorgfalt erwartet werden, dass er sich über die im fraglichen
Zeitraum zumindest allgemein bekannten Telefondienstleistungen erkundigt, die Möglichkeit der Entgegennahme von
R-Gesprächen in Betracht zieht, Schutzmaßnahmen gegen dieselbe ergreift und seine Tochter insbes. auch darauf hinweist,
dass sie keine R-Gespräche entgegennehmen darf. Angesichts zunehmender Häufigkeit der Anbieter und auch der Nutzer
solcher R-Gespräche gerade im Jugendlichen und Heranwachsendenbereich, wo gerade jüngere Handynutzer das eigene
Kostenrisiko auf den Angerufenen bzw. auf den Inhaber des betroffenen Anschlusses abwälzen können, bestand auch
für den Beklagten als Erziehungsberechtigten durchaus auch eine Obliegenheit, sich über die Entwicklungen kundig
zu machen und seine Tochter auch darüber aufzuklären. Der Beklagte hatte also auch die Möglichkeit, ein eventuelles
vollmachtloses Handeln der Tochter vorauszusehen und durch eine geeignete Belehrung sowie durch ergreifen
weiterer Schutzmaßnahmen auch zu verhindern. Indes hat der Beklagte weder einen Hinweis noch ein Verbot ausgesprochen,
sondern einfach uneingeschränkte unkontrollierte Verfügungsgewalt über den Telefonanschluss eingeräumt, und dies, obwohl
er nicht einmal über die ältere technische Entwicklung im Bilde war.
Der Beklagte hat sich, wie es sich aus seinem eigenen Vortrag ergibt vielmehr keinerlei Schritte unternommen, sich
zu informieren und die unerwünschte Annahme der R-Gespräche zu unterbinden, weshalb er für die durch die Annahme
der R-Gespräche zu haften hat.
Der Anschlussinhaber haftet für die Nutzung aller allgemein bekannter Telefondienste und nicht nur für solche, die
allgemein ?üblich" sind, eine Ausnahme mithin nur für diejenigen Telefondienstleistungen zuzulassen ist, mit deren
Inanspruchnahme der Durchschnittsverbraucher nicht rechen braucht, etwa weil sie nur in Fachkreisen bekannt sind
und daher nicht Gegenstand seiner Entschließungsfreiheit sein können. Letzteres gilt jedoch nicht für R-Gespräche,
da die Möglichkeit für den Angerufenen kostenpflichtiger R-Gespräche, wenngleich sie auch weniger häufig angewendet
wurde, so doch aber seit Jahrzehnten existiert und hiervon auch der durchschnittliche Verbraucher Kenntnis hat.
Wer hier die Augen verschließt und keinerlei Maßnahmen dagegen ergreift, handelt sorgfaltspflichtwidrig.
Soweit dies das Landgericht Braunschweig als Berufungsgericht in seinem Hinweisbeschluss vorn 26.05.04 (Az.: 8 S 218/04)
anders gesehen haben mag und R-Gespräche nicht zu den üblicherweise im Rahmen der Telekommunikation fallenden Vorgäbe
gezählt hat, kann dem - abgesehen davon, dass ein Hinweisbeschluss nicht Rechtskraft erwachsen kann - auch inhaltlich
nicht gefolgt werden, weil das Landgericht Braunschweig letztlich die Frage, mit welcher Inanspruchnahme welcher
Leistungen von dem Telefonanschlussinhaber grundsätzlich zu rechen hat, letztlich mit Fragen des Minderjährigenschutzes
vermengt und Letzterem schließlich die ausschlaggebende Kraft verleiht hat, der Minderjährigenschutz hier wie dort
jedoch mangels vertraglicher Bindung und Haftung des Minderjährigen gar nicht zur Debatte steht. Hier geht es
vielmehr einzig um die Frage, ob der Anschlussinhaber schützenswert ist, wenn er seinen Anschluss Minderjährigen
überlässt und damit auch die Möglichkeit der Inanspruchnahme kostenträchtiger R-Gespräche ermöglicht.
Diese Frage ist zu bejahen, weil auch die Inanspruchnahme von R-Gespräche (durch Minderjährige) zu den Vorgängen zu
zählen ist, mit denen ein Anschlussinhaber grundsätzlich zu rechnen hat, weil dieser Vorgang zwar möglicherweise
weniger häufig auftreten mag als andere, so doch aber dem Durchschnittsverbraucher, auf den einzig abzustellen ist,
allgemein geläufig ist, weshalb der Beklagte zu haften hat.
Dieses Ergebnis steht auch mit dem im Rahmen von Telefondienstverträgen ganz generell geltenden Grundsatz im
Einklang, wonach der Anschlussinhaber eines Festnetzanschlusses grundsätzlich für alle Kosten zu haften hat, die
in Bezug auf seinen Telefonanschluss verursacht werden, wobei es ohne Belang ist, ob diese durch eigenes Handeln,
das Handeln eines Familienmitglieds oder eines anderen Dritten verursacht worden sind, zwar ganz gleich, ob der
Dritte zum Handlungszeitpunkt vollgeschäftsfähig oder nur beschränkt geschäftsfähig war, es sei denn, dass er die
Nutzung oder deren Umfang nicht zu vertreten hat. Dies ergibt sich zum einen aus § 16 Abs.3 S.3 TKV, aber auch
aus dem Umstand, dass der Telefonschluss nicht in der Sphäre des Anbieters, sondern in der Sphäre des
Anschlussinhabers belegen ist und allein dieser sich in der Lage sieht, die Nutzung seines Anschlusses durch
Dritte zu reglementieren oder ganz zu verhindern. Demgemäß trifft den Anschlussinhaber eine Obhutspflicht über
den ihm überlassenen Telefonanschluss (vgl. auch Graf von Westphalen/Grote/Pohle, Der Telefondienstvertrag, S.28),
deren Verletzung die Einstandspflicht des Anschlussinhabers auch für die Fälle der entgeltlichen Nutzung durch
Unbefugte zur Folge hat, was auch im Rahmen der Anscheinsvollmacht zu beachten ist.
Die Klägerin durfte auch hier nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht grundsätzlich davon ausgehen, dass
derjenige der die Annahme des R-Gesprächs durch Drücken der Tastenkombination erklärt, hierzu auch bevollmächtigt ist.
Insofern stellt sich für den Vertragspartner des Anschlussinhabers die Schaltung einen Verbindung über dessen
Telefonanschluss regelmäßig als vom Anschlussinhaber gebilligt dar. Das ergibt sich daraus, dass jeder Anschlussinhaber
die Möglichkeit hat, der Nutzung des Telefonanschlusses durch Unbefugte, insbesondere auch Minderjährige entgegenzuwirken.
Dies gilt - wie bereits festgestellt - auch für die hier streitgegenständlichen R-Gespräche, da auch diese Nutzung
zu jenen Nutzungen zu zählen ist, mit der grundsätzlich zu rechen ist und auch hier genügend Schutzmechanismen zur
Verfügung stehen, die mal mehr und mal weniger aufwendig, gleichwohl aber allesamt zumutbar sind.
Da es dem Telefondienstanbieter im multimedialen und durchtechnisierten Zeitalter naturgemäß nicht möglich ist, sich
der Identität seines Vertragspartners bzw. seines Vertreters zu vergewissern, während die bestehende Nachfrage in
der Bevölkerung und technische Entwicklung, die von der Bevölkerung auch gewollt ist, solche Angebote nun einmal
nach sich zieht, obliegt die Erkundigungspflicht über die technische Entwicklung und Einrichtung entsprechender
Schutzmechanismen gegen vom Anschlussinhaber nicht gebilligten Rechtsgeschäfte allein diesen. Für die Klägerin,
und das ist entscheidend, war es, wenn es sich tatsächlich so zugetragen haben sollte, wie es beklagtenseits
behauptet wird, nicht erkennbar, dass die R-Gespräche durch eine beschränkt geschäftsfähige angenommen worden ist
und ebenso wenig erkennbar, dass dieser nicht bevollmächtigt ist, da der Beklagte seinen einer Bevollmächtigung
entgegenstehenden Willen in keiner Weise jemals dokumentiert hat.
Eine gegenteilige Auffassung würde, um mit LG Berlin, Urteil v. 11.07.01 (Az.: 18 O 63/01)
zu reden, dazu führen, dass sämtliche durch die Nutzung seitens Minderjähriger verursachte Kosten, sei es Strom,
normale Fernsprechgebühren o.ä. vom Vertragspartner des jeweiligen Versorgungsunternehmens nicht bezahlt werden müssten,
sofern dieser nicht nachträglich seine Genehmigung zu der erfolgten Nutzung bzw. abgeschlossenen Rechtsgeschäft gibt,
selbst wenn er seinen (minderjährigen) Familienangehörigen uneingeschränkte Verfügungsgewalt eingeräumt hat, die
Genehmigung aber nun einmal nicht erzwungen werden kann. Da der Anschluss nicht in der Sphäre der Klägerin, sondern
vielmehr allein in dar Sphäre des Anschlussinhabers belegen ist, kann die Nutzung durch Unbefugte oder die
unerwünschte Nutzung nur der Anschlussinhaber selbst verhindern, weshalb er, wenn er trotz bestehender Möglichkeiten
davon absieht, zu haften hat. Eine abweichende Betrachtungsweise ginge auch völlig an der Lebenswirklichkeit vorbei.
Weiterhin kann sich der Beklagte auch nicht auf die mangelnde Kenntnis der Kostenpflichtigkeit der R-Gespräche berufen.
Abgesehen davon, dass es gerade Sinn und Zweck von R-Gesprächen ist, dass sie nicht der Anrufer, senden der Angerufene
bezahlt, dies seit Jahrzehnten so praktiziert wird und dies auch und allgemein beginnt ist, sind seitens der Klägerin
vor Vertragsschluss sowohl Kostenpflichtigkeit als auch genaue Entgelthöhe durch telefonische Ansage bekannt gegeben werden.
Insoweit ist auch unstreitig geblieben, dass auch in vorliegenden Fall wie üblich jeweils eine Ansage der Klägerin mit
dem Inhalt, dass ein R-Gespräch eingegangen ist, verbunden mit dem Hinweis auf die konkret entstehenden Gebühren und
der Aufforderung, eine bestimmte Tastenfolge zu drücken, wenn das Gespräch angenommen werden soll, erfolgt ist,
während auch die Gebührenhöhe selbst zwischen den Parteien unstreitig geblieben ist. Derjenige, der auch immer das
Gespräch angenommen hat, wusste also um die Vergütungspflicht und deren Höhe, was ausreichend ist, weil nicht auf
die Kenntnis des Vertretenen, sondern diejenige des Vertreters abzustellen ist (§ 166 Abs.1 BGB).
Es wirkt sich auch weder auf die Anwendung der Grundsätze der Anscheinsvollmacht noch im Übrigen aus, dass die
Preisangabe in der Ansage in Sekunden und nicht in Minuten erfolgte. Denn es gibt im Telekommunikationsrecht weder
einen allgemeinen Grundsatz noch eine gesetzliche Bestimmung, die es vorschreibt, dass Preisangaben stets in Minuten
zu erfolgen haben. Auf die Ausnahmeregelung des § 43 b TKG kann sich der Beklagte schon deshalb nicht berufen,
weil die streitigen R-Gespräche zwischen dem 14.06.03 und 29.06.03 geführt wurden, während das Gesetz zur Bekämpfung
des Missbrauchs von 0190er/0900er Mehrwertdiensterufnummern, mit dem § 43 b TKG eingeführt worden ist
(TKG in der Fassung von 2003, BGBI. l 2003, S. 1590), erst am 15.08.2003 in Kraft getreten ist, mithin zum Zeitpunkt
der R-Gespräche noch gar nicht galt. Davon abgesehen erfasst § 43 b TKG ausschließlich 0190er- und 0900er-Mehrwertdiensterufnummern,
solche jedoch vorliegend nicht streitgegenständlich sind, während eine Analogie schon mangels Regelungslücke und
Vergleichbarkeit nicht in Betracht zu ziehen ist.
Selbst wenn der Beklagte als absoluter Einzelfall von der schon seit Jahrzehnten bestehenden Möglichkeit der
Verbindung von R-Gesprächen mit Kostenpflichtigkeit für den Angerufenen tatsächlich noch nie etwas gehört haben sollte,
der Gesetzgeber jedenfalls war zum Zeitpunkt des Erlasses des neuen Gesetzen über sämtliche technischen Möglichkeiten,
die in diesem Zeitpunkt auf dem Marktplatz gefunden hatten, ganz zweifelsfrei informiert, er indes R-Gespräche in die
Regelung gleichwohl nicht aufgenommen hat, es hierfür im Übrigen auch keinerlei Gründe gab. Insbesondere liegt auch
weder eine Vergleichbarkeit der Leistungen noch eine solche der Interessenlage vor.
Dies vor allem deswegen nicht, weil in dem für die Vermittlung eines R-Gesprächs erhobenen Entgelt im Unterschied zu
den in § 43 b TKG erfassten Mehrwertdiensterufnummern kein Entgelt für eine Mehrleistung (etwa für Erotikgespräche)
enthalten ist, dessen Höhe nicht nur von der Gesprächs- bzw. Nutzungsdauer, sondern auch von der Art des Mehrwertdienstes
abhängig, mithin variabel ist. Dass hier der Preis nicht nur überhaupt, sondern in Minuten anzugeben ist, hängt
maßgeblich damit zusammen, dass Mehrwertdienste üblicherweise nicht nur sekunden-, sondern minutenweise oder sogar
stundenweise in Anspruch genommen werden und sich als in besonderem Maße kostenintensiv gestalten, was R-Gesprächen
indes nicht ohne Weiteres nachgesagt werden kann.
Soweit der Beklagte sich auf das von ihm zitierte Urteil des Landgerichts Köln vom 24.10.02 (81 O (Kart) 183/02)
beruft, geht dies ebenfalls fehl, weil auch hieraus für den vorliegenden Fall nichts Fruchtbares hergeleitet werden kann. Das
Landgericht hatte sich mit einer ganz anderen Frage auseinander zu setzen. Dort stritten sich die Parteien um die Auslegung
eines zwischen ihnen geschlossenen Fakturierungs- und Inkasso Vertrags und in diesem Rahmen um die Frage, ob das neue Produkt
der Antragstellern zu den von der Antragsgegnerin vertragsgemäß einzuziehenden Mehrwertdiensten zu zählen ist.
Das Landgericht Köln verneinte dies. Insofern spricht das Urteil sogar gegen eine analoge Anwendung des § 43 b TKG auf R-Gespräche,
weil das Landgericht selbst das dort streitgegenständliche neue Produkt namens ?TeleInternetservice" gerade nicht den Mehrwertdiensten
zugeordnet hat. Bei dem im Urteil des Landgericht Köln in Rede stehenden Produkt kann der Endkunde durch Anwahl einer
unentgeltlichen Rufnummergasse 0800 den Auftrag erteilen, ihn zurückzurufen, wobei dann, wenn er bei dem Rückruf sein
Einverständnis erklärt, je nach Einzelfall unterschiedliche Kosten für ihn entstehen können, wie sie auch entstünden, wenn
unmittelbar z.B. eine mit 0190 beginnende Nummer gewählt hätte.
Das Landgericht Köln subsumiert auch diese Leistung unter den Begriff R-Gespräch, trotz der zusätzlichen Entgelterhebung in
der Größenordnung von Mehrwertdienstenummern ordnet es das Produkt gleichwohl nicht den Mehrwertdiensten zu. Damit aber
liegt ein Mehrwertdienst i.S.d. § 43 b TKG erst recht nicht vor, wenn Mehrwertdienstentgelte - wie hier - gar nicht erhoben
sind. Wie bereits festgestellt, gibt es die Möglichkeit, dem Angerufenen im Wege von R-Gesprächen die Kosten aufzuerlegen
schon seit Jahrzehnten, dies insoweit auch dem Gesetzgeber nicht entgangen ist, gleichwohl er diesen Dienst nicht in die
Regelung mit aufgenommen hat. Die bloße Tatsache allein, dass sich solche Dienste kostenintensiver als normale Festnetzgespräche
erweisen, rechtfertigt keine Analogie, weil Gegenstand der Vergütung lediglich eine Verbindungsleistung ist und bleibt, insoweit
der Preis nicht durch die Inanspruchnahme von zusätzlichen Mehrwertdiensten mitgestaltet wird, in dem Verbindungspreis ist
kein Entgelt enthalten für eine Leistung, die über eine bloße Verbindung hinausgeht, insofern bei R-Gesprächen im Unterschied
zu Mehrwertdiensterufnummern auch von daher schon durch Preisangaben in Sekunden hinreichend überschaubare Grenzen gesetzt sind.
Im Übrigen ist anhand der Sekundenangabe hinreichend deutlich erkennbar, dass die Annahme: von R-Gesprächen kostenpflichtig und
ist und sich zudem für den Fall längere Gesprächsdauer, insbes. bei Annahme eines Mobilfunkgesprächs, als kostenintensiver als
ein normales Telefongespräch erweist, was ausreichend ist. Insofern versetzt nicht nur die Angabe des Minutenpreises den
Angerufenen in die Lage, das anfallende Entgelt überschlägig zu berechnen, sondern auch die Angabe des Sekundenpreises, und
mehr als eine überschlägige Berechnung findet beim Verbraucher wie auch beim Angerufenen im Rahmen von R-Gesprächen, regelmäßig
ohnehin nicht statt. Der Verbraucher wie auch der Angerufene im Rahmen von R-Gesprächen ist auch nicht damit überfordert, zu
erkennen, dass er einen Sekundenpreis mit 60 multiplizieren muss, um den Minutenpreis zu erhalten, wenn er diesen überhaupt
wissen will, was wiederum von der beabsichtigten Dauer des Telefongesprächs abhängig ist.
So kann gerade bei R-Gesprächen durchaus ein Interesse an einer Information über dein Sekundenpreis bestehen, etwa dann wenn
ein R-Gespräch nur dazu genutzt wird, um eine kurze Nachricht zu hinterlassen, wie es nicht selten vorkommt, während die
Klägerin auch nicht die einzige Anbieterin ist, durch die der Sekundentarif als Abrechnungsbasis verwendet wird. Unstreitig
erfolgte vor der Entgegennahme des R-Gesprächs klägerseits ein entsprechender Hinweis samt Preisangabe. Selbst wenn man also
davon ausgehen würde, dass die R-Gespräche von der minderjährigen Tochter des Beklagten angenommen worden sind, so wurde
diese doch ebenso unstreitig darüber in Kenntnis gesetzt, dass dies etwas koste, und was es kostet, sie musste also mit einer
nicht unerheblichen Kostenpflichtigkeit rechen, zumal die geführten Telefonate hier auch von gewisser Häufigkeit waren. Das
reicht aus, zumal der insofern darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht einmal konkret behauptet hat, dass seine Tochter
die Ansage der Klägerin nicht oder nicht hinreichend verstanden haben oder sich über den Umfang der Kostentragungspflicht
unsicher gewesen sein will, während dies angesichts der Entwicklung bei Jugendlichen im Alter von 14 Jahren, die im
Allgemeinen auch schon im Jahre 2003 in technischen Dingen, insbes. auch im Umgang mit Telefonen und Computern viel
verständiger waren, als so mancher Erwachsener, und in der Regel auch des Einmal-Eins mächtig sind, auch nicht schon
per se angenommen werden kann, der Einwand damit schon von daher unerheblich ist.
Soweit das Amtsgericht Braunschweig in seinem Urteil vom 17.03.04 (Az.: 114 C 5637/03) die Üblichkeit der Preisangabe pro
Sekunde für unüblich und es zudem als fraglich erachtet, ob der Minderjährige tatsächlich erkennt, dass durch die Betätigung
einer Tastenkombination ein Vertragsabschluss zustande gekommen ist, und daraus die Schlussfolgerung zieht, dass eine wirksame
Vertretung des Beklagten nicht stattgefunden hat, beruht diese Schlussfolgerung letztlich auf nicht nur auf der unzulässigen
Unterstellung, dass der Minderjährige nichts verstanden hat, sondern auch auf einen ganz anderem Sachverhalt, weil in der
dortigen Ansage des Anbieters dem minderjährigen Angerufenen erklärt worden war, dass getestet werden solle, ob ein
tonwahlfähiges Verfahren vorhanden sei, das Betätigung der Tastenfolge mithin auch zum Testen von technischen Merkmalen
dienen sollte und das Amtsgericht Braunschweig hieraus gefolgert hat, dass für den Verbraucher nicht erkennbar sei, dass
mit der Betätigung der Tastenkombination eine rechtsgeschäftliche Handlung vorgenommen werde. So aber verhielt es sich
hier nicht.
Im Übrigen erfährt der Angerufene durch die automatische Ansage der Klägerin auch, dass er den Anruf durch Auflegen
sofort folgenlos beenden kann. Der Angerufene ist in seiner Entscheidung, das Gespräch anzunehmen oder es umgehend kostenfrei
zu beenden, also völlig frei. Ist er sich über den entstehenden Preis unsicher, so ist es ihm möglich, die Verbindung
sofort zu beenden. Die Tochter des Beklagten hätte also jederzeit auflegen können, wenn sie die Ansage bzw. deren
Bedeutung nicht verstanden hätte. Wenn sie es dann gleichwohl nicht tut und die Gespräche führt, geht dies zu Lasten
des Beklagten, weil er seinen Anschluss völlig unreglementiert und unkontrolliert der eigenen Hand und in dieselbe
einer Minderjährigen gegeben hat, und als Anschlussnehmer daher für die entstandenen Kosten aus den benannten Gründen
auch zu haften hat.
Letztlich steht dem Beklagten auch kein Widerrufsrecht nach § 312 b und d i.V.m. § 355 BGB zu.
Zwar fallen unter Dienstleistungen i.S.d. § 312 b Abs.1 BGB wegen der weiten Auslegung des Begriffs auch Leistungen, die
aufgrund von Werkverträgen erbracht werden (vgl. hierzu auch Palandt, BGB, 63. Aufl., § 312 b, Rn.10) und damit auch
die klägerischen Telekommunikationsleistungen, während auch die übrigen Voraussetzungen des § 312 b Abs.1 BGB bejaht
werden können, da die Klägerin Unternehmerin und der Beklagte mangels gegenteiliger. Anhaltspunkte Verbraucher ist
und die jeweiligen Verträge unter ausschließlicher Verwendung von Telekommunikationsmitteln zustande gekommen sind.
Jedoch ist ein Widerrufsrecht des Beklagten, sollte es je bestanden haben, gem. § 312 d Abs.3 BGB erloschen, weil
die Klägerin auf ausdrückliche Anweisung und damit Zustimmung des Verbrauchers, hier des Beklagten, ggf. vertreten
durch sein Tochter oder desjenigen, der die R-Gespräche entgegengenommen hat, begonnen hat.
Abgesehen davon, dass es sich bei der Zustimmung i.S.d. § 312 d Abs.3 BGB nach wie vor nur um eine geschäftsähnliche
Handlung handelt, auch wenn der Gesetzgeber in Abweichung zu § Abs.1. S.2 Nr.2 b FernAbsG a.F. die Formulierung der
?ausdrücklichen" Zustimmung neu im Gesetz ausgenommen hat, weil auch dieser Zusatz an der Qualifikation der Handlung
nicht zu ändern vermag und damit nach wie vor auch konkludent zugestimmt werden kann (vgl. auch Palandt, a.a.O.,
§ 312 d, Rn.7), kommt es insofern lediglich darauf an dass es nach außen hinreichend, zum Ausdruck kommt, dass dem
Beginn der Dienstleistung zugestimmt werden soll, ist die ausdrückliche Zustimmung in der Betätigung
Tastenkombination 1 und 2 zu sehen, weil ?ausdrücklich" i.S.d. Gesetzes nicht nur durch ausgesprochenes Wort, sondern
auch durch Tat zugestimmt werden kann, insbes. dann, wenn statt einer direkten Kommunikation durch Worte
Kommunikation durch Codes, hier durch Betätigung Telefontasten, vorgesehen ist, sofern - wie hier - aufgrund der
automatischen Ansage eindeutig erkennbar und geregelt ist, welche Bedeutung der Code, hier die Tastenkombination 1
und 2, haben soll.
Vorliegend erging über die automatische Ansage nach Hinweis auf die Kosten die Aufforderung, das Gespräch durch
Betätigen einer bestimmten Tastenkombination anzunehmen. Insofern war für den Angerufenen klar erkennbar, dass
durch Betätigung dieser Tastenkombination der Annahme des R-Gesprächs zugestimmt würde. Wenn dann die Tastenkombination
getätigt wird, kommt hinreichend zum Ausdruck, dass mit der Dienstleistung, nämlich dem Verbindengsaufbau,
begonnen werden soll.
Ausdrücklicher wäre nur das gesprochene Wort, das aber angesichts der heutigen technischen Entwicklungen gerade
nicht bei Verwendung von Fernkommunikationsmitteln nicht mehr als das einzige Kommunikationsmittel angesehen
werden kann, eine solche enge Auslegung auch an der heutigen Lebenswirklichkeit vorbeiginge, während
Verbraucherschutz auch so weit nicht gehen muss, dass Ausdrücklichkeit nur durch das gesprochenen Wort herbeigeführt
werden kann, die Auslegung des § 312 d Abs. 3 BGB vielmehr auch im Lichte des Einzelfalls zu erfolgen hat.
Zu Recht hat das nach Einlegung der Berufung gegen die Entscheidung des Amtsgericht Braunschweig vom 17.03.04
(Az.: 114 C 5637/03) angerufene Landgericht Braunschweig in seinem Hinweisbeschluss vom 26.05.04 (Az.: 8 S 218/04),
der im übrigen als solcher auch gar nicht in Rechtskraft zu erwachsen vermochte, auch nicht auf ein Widerrufsrecht
abgestellt, sondern vielmehr auf ganz anderer Linie, nämlich mit der Unüblichkeit von R-Gesprächen argumentiert
und eine Haftung nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht abgelehnt, wobei diese Ansicht jedoch
aus den bereits genannten Gründen von den hier erkennenden Gericht nicht geteilt wird.
Nach alledem steht der Klägerin der geltend gemachte Vergütungsanspruch zu.
Der Klägerin steht auch ein Zinsanspruch, jedoch nur in tenoriertem Umfang zu.
Soweit die Klägerin von der noch im Mahnverfahren als Hauptforderung geltend gemachte Zinsforderung i.H.v. 23,69 ?
Abstand genommen und statt dessen mit der Klage nunmehr nur noch gesetzliche Zinsen seit dem 07.08.03 begehrt,
handelt es sich um eine zulässige Teilklagerücknahme.
Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzugs (§§ 280 Abs.1 u. 2, 286 Abs.1, 288 Abs.1 BGB),
wobei Verzug mangels Darlegung der Unternehmereigenschaft des Beklagten oder einer Hinweiserteilung i.S.d. § 286 Abs.3
BGB und mangels Darlegung der Zeitpunkte der ins Felde geführten vorgerichtlichen Mahnschreiben Verzug erst mit
Zugang des anwaltlichen Mahnschreibens vom 30.12.03 und damit unter Zugrundelegung einer üblichen Postlaufzeit von
3 Tagen und Berücksichtigung des Feiertages vom 01.01.04 erst am 03.01.2004 eingetreten war, weshalb die Klage,
soweit Zinsen darüber hinaus begehrt sind, abzuweisen war.
Da die Daten der weiteren Mahnungen nicht dargelegt sind und auch der übrige Vortrag nicht erkennen lässt, ob
und wann der Beklagte darüber hinaus wie häufig gemahnt worden sein soll, insbes. auch nicht dargelegt ist, ob
dem vorgenannten anwaltlichen Mahnschreiben schon eine Mahnung vorausgegangen war und dies auch weder einfach
unterstellt noch hierüber spekuliert werden kann, konnten die geltend gemachten Mahnkosten i.H.v. 10,00 ? ebenfalls
nicht zugesprochen werden, während die Kosten für die anwaltliche Mahnung den Verzug erst begründende Mahnung
nicht erstattungsfähig ist, weshalb die Klage weiterhin auch bezüglich der Mahnkosten und der Anwaltspauschale für
das Mahnschreiben abzuweisen war.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs.2 Nr.1 ZPO. Das Unterliegen der Klägerin ist nur geringfügig und
wirkt sich zudem kostenrechtlich nicht aus.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.11, 711 ZPO.
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